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João, na qualidade de particular contratado pelo município...
João, na qualidade de particular contratado pelo município, foi denunciado e condenado, nas instâncias ordinárias, como incurso no crime de contratação direta ilegal previsto no Art. 89 da Lei nº 8.666/1993, em decorrência de contrato de prestação de serviços de assessoria e consultoria técnica celebrado mediante dispensa de licitação.
No julgamento da apelação, o tribunal de origem assentou que: (i) o valor contratado foi inferior a R$ 8.000,00, circunstância que autorizava a dispensa de licitação nos termos do Art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993; e (ii) a tipificação recaiu sobre a conduta consistente em “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa da licitação”, em razão da alegada inobservância dos procedimentos legais exigidos para a dispensa.
Após o julgamento, sobreveio a Lei nº 14.133/2021, que revogou o Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e passou a tipificar o crime de contratação direta ilegal no Art. 337-E no Código Penal, tendo João interposto recurso especial contra o acórdão condenatório.
Diante desse quadro fático e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o revogado Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e o novo tipo penal do Art. 337-E do Código Penal, incluído pela Lei nº 14.133/2021, conclui-se que o recurso especial deve ser:
A
desprovido, pois há plena continuidade normativo-típica entre o Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e o Art. 337-E do Código Penal, de modo que ambas as condutas originalmente previstas no dispositivo revogado — contratar fora das hipóteses legais e deixar de observar as formalidades — permanecem típicas;
B
provido, pois operou-se abolitio criminis quanto à conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, pois essa parte final do Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não foi reproduzida pelo Art. 337-E do Código Penal;
C
parcialmente provido, pois a revogação do Art. 89 da Lei nº 8.666/1993 configura novatio legis in melius, e não abolitio criminis, razão pela qual a conduta permanece criminosa, devendo apenas ser aplicada retroativamente a pena do Art. 337-E do Código Penal, por ser mais favorável ao réu;
D
provido, pois a abolitio criminis alcança a totalidade do Art. 89 da Lei nº 8.666/1993, inclusive a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, pois nenhuma das figuras do dispositivo revogado encontra correspondência no Art. 337-E do Código Penal;
E
provido, pois a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade foi mantida no Art. 337-E do Código Penal apenas em desfavor do ente público responsável pela contratação, não alcançando o particular contratado, que não pode ser penalizado por ato formal de competência exclusiva da administração.