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João, Delegado de Polícia, no exercício de suas funções, preside inquérito policial instaurado para apurar a conduta do proprietário de um estabelecimento comercial que teria recusado atendimento a um cliente exclusivamente em razão de sua orientação sexual.
Segundo os elementos colhidos durante a investigação, embora o serviço estivesse regularmente disponível aos demais consumidores, o proprietário, ao tomar conhecimento de que o cliente mantinha relacionamento homoafetivo, determinou que ele deixasse o estabelecimento, afirmando que não atenderia “pessoas como ele”.
No curso da investigação, a defesa sustenta que a conduta não poderia ser enquadrada na Lei nº 7.716/1989, uma vez que inexiste tipo penal específico destinado à criminalização da homofobia e da transfobia.
Argumenta, ainda, que eventual aplicação da referida Lei ao caso representaria violação aos princípios da legalidade e da reserva legal em matéria penal.
Diante da controvérsia enfrentada pelo Delegado João e considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a proteção da população LGBTQIA+, é correto afirmar que a tese suscitada pela defesa é
procedente, pois o princípio da reserva legal impede, em qualquer hipótese, a incidência da Lei nº 7.716/1989 sobre condutas motivadas por orientação sexual ou identidade de gênero, até a edição de lei específica pelo Congresso Nacional.
improcedente, haja vista que o STF declarou a mora inconstitucional do Congresso Nacional e determinou a aplicação, até a superveniência de legislação autônoma, da Lei nº 7.716/1989 às condutas homofóbicas e transfóbicas, compreendidas como formas de racismo em sua dimensão social.
improcedente, haja vista que o STF reconheceu a omissão legislativa, mas, em respeito à separação dos Poderes e à reserva legal penal, limitou-se a comunicar o Congresso Nacional, sem estabelecer consequência normativa aplicável às condutas homotransfóbicas.
procedente, haja vista que o STF equiparou homofobia e transfobia ao crime de injúria racial, mas afastou a aplicação dos demais tipos previstos na Lei nº 7.716/1989, por entender que a noção constitucional de racismo se restringe às manifestações discriminatórias individualizadas.
improcedente, haja vista que o STF reconheceu a aplicação da Lei nº 7.716/1989 exclusivamente às condutas de transfobia, por considerar que a identidade de gênero, diferentemente da orientação sexual, constitui elemento relacionado à identidade pessoal protegido diretamente pela dignidade humana.