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Empresa licitante derrotada no certame de uma Prefeitura ajuizou ação ordinária com pedido de tutela provisória de urgência, postulando a suspensão imediata da execução do contrato firmado entre o Município e a empresa adjudicatária e o pagamento antecipado dos valores que entende ter direito caso fosse contratada. O juízo de primeira instância concedeu a tutela em ambos os pedidos, determinando a suspensão da execução contratual e o pagamento imediato pelo Município. A Procuradoria do Município interpôs agravo de instrumento sustentando a violação às restrições legais aplicáveis a liminares contra a Fazenda Pública.
Considerando a Lei nº 8.437/1992, a Lei nº 12.016/2009 e o art. 1.059 do CPC, é CORRETO afirmar que:
a tutela provisória de urgência contra a Fazenda Pública pode ser concedida em qualquer hipótese, desde que presentes os requisitos do art. 300 do CPC (probabilidade do direito e perigo de dano), sendo as restrições da Lei nº 8.437/92 declaradas tacitamente revogadas pelo Código de Processo Civil de 2015.
as restrições legais à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública aplicam-se exclusivamente ao mandado de segurança, conforme art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09, não havendo restrições para tutela provisória em ações ordinárias, em razão do princípio do contraditório e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88).
aplicam-se à tutela contra a Fazenda as restrições válidas da Lei nº 8.437/1992, incluindo, em regra, a vedação à liminar que esgote o objeto da ação, como o pagamento antecipado. O art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009 foi declarado inconstitucional na ADI 4.296.
o CPC, no art. 1.059, dispensa a aplicação das restrições da Lei nº 8.437/92 quando a tutela provisória for fundada em prova robusta da probabilidade do direito, em razão da maior segurança jurídica que tal lastro probatório confere ao deferimento liminar.
a pretensão de antecipação de pagamento de valores devidos pela Fazenda Pública em razão de contratação administrativa frustrada é matéria que comporta tutela provisória sem restrição legal, em razão da natureza alimentar do crédito de empresa contratada e da prevalência do princípio da efetividade da tutela jurisdicional.