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Em uma licitação para concessão de serviço público, dado o porte dos investimentos exigidos e a diversidade de atividades, a Administração Pública entende indispensável a reunião de licitantes em consórcio, o que poderia, em tese, afetar a concorrência, por se tratar de segmento de mercado oligopolizado. Nos termos da Lei Federal no 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC), é correto afirmar:
O ato associativo deve ser notificado ao CADE, que o examinará a título de controle de condutas, de forma prévia e potencial, já que a exigência de formação de consórcio em licitação pode limitar a livre concorrência e a livre iniciativa.
Considerando que os consórcios não têm personalidade jurídica, impossível a apuração de responsabilidades, de forma que não lhes aplica a Lei do SBDC.
O ato associativo não deve ser notificado ao CADE, em razão da falta de competência do órgão para o exame de quaisquer atos de concentração derivados de atividades ou serviços públicos.
Apesar da formação de consórcio constituir ato de concentração, ressalva-se o exame do CADE da formação de consórcios em licitação, haja vista a previsão de hipótese de dispensa específica na lei.
A formação de consórcios em geral não constitui ato de concentração e, por isso, prescinde de notificação ao CADE.