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A propósito da discricionariedade, Marçal Justen Filho...
A propósito da discricionariedade, Marçal Justen Filho assim se posiciona:
A discricionariedade é uma manifestação da natureza funcional das competências estatais. Apresenta feição de dever-poder; não se apresenta como faculdade a ser exercitada segundo juízos de conveniência pessoal. (...) A discricionariedade administrativa é atribuída por via legislativa, caso a caso. Isso equivale a reconhecer, dentre os poderes atribuídos constitucionalmente ao Legislativo, aquele de transferir ao Executivo a competência para editar normas complementares àquelas derivadas da fonte legislativa.
Partindo dessa lição sobre a discricionariedade e o poder normativo do Executivo, é correto afirmar:
A
O poder normativo do Executivo é informado pela discricionariedade, na medida em que a lei, ao não descer às minúcias da solução em determinada matéria, permite à Administração pública escolher a melhor solução dentre as possíveis, não se confundindo, contudo, essa liberdade de atuação com liberalidade.
B
Com exceção da discricionariedade originária, que não decorre da legislação em vigor, a atuação da Administração, ainda que com certo grau de liberdade, deve ser conforme à lei.
C
Em razão de sua intrínseca relação com a lei, a discricionariedade deve vir expressamente tratada nos atos normativos, para que se extraia os exatos limites da outorga de liberdade ao Administrador.
D
A discricionariedade é originária quando se trata de matéria sujeita à reserva de administração, ou seja, àquelas matérias sobre as quais o Legislativo não pode tratar, porque exclusivas da Administração pública, o chamado poder normativo autônomo.
E
O poder normativo não coexiste com a discricionariedade, posto que aquele tem conteúdo regulamentar e derivado da lei, enquanto a margem de atuação do poder discricionário excede os ditames da lei.